Ретроспектива. Pope & Talbot Inc v. Canada Судебное разбирательство на высшем уровне: косвенная экспроприация и национальный режим. Заявление Фтс от 2001 года как поправка к правилам Нафта
Аннотация: Перевод статьи 9. Looking Back: Pope & Talbot v. Canada offered influential discussions of indirect expropriation and national treatment, and famously viewed 2001 FTC Statement as an amendment to NAFTA Dec 15, 2019
15 декабря 2019 | Джаррод Хепберн
Дело, рассматриваемое в статье: Pope & Talbot Inc v. Canada (Pope & Talbot против Канады)
К делу Pope & Talbot Inc v. Канада часто обращаются, поскольку заявление, сделанное Комиссией свободной торговли НАФТА в 2001 году, по сложившемуся мнению, было скорее поправкой к договору НАФТА, внесенной вне формального процесса внесения поправок в договор, чем возможным толкованием положений договора. Также часто обращаются к обсуждению трибуналом правовых критериев косвенной экспроприации и национального режима в рамках данного дела.
Компания-истец, Pope & Talbot Inc, зарегистрирована в США и косвенно находится в полной собственности Pope & Talbot Ltd, канадской компании, зарегистрированной в Британской Колумбии (Британская Колумбия), производящей и продающей пиломатериалы хвойных пород. Компания работает с 1969 года, до 1996 года около 90% ее продукции экспортировалось клиентам в Соединенных Штатах.
В мае 1996 года, после серьезного спора между США и Канадой относительно производства пиломатериалов хвойных пород, два государства заключили Соглашение о пиломатериалах хвойных пород (Softwood Lumber Agreement (SLA)). В соответствии с этим документом Канада согласилась ограничить экспорт пиломатериалов из четырех провинций Канады в США. Для производителей в этих провинциях (в том числе и в Британской Колумбии) была введена система пошлин на экспорт в США: определенная квота пиломатериалов могла экспортироваться каждый год беспошлинно, а вторая квота - по более низкой ставке. Любые суммы сверх установленного количества будут облагаться полной пошлиной за получение разрешения на экспорт. Квоты ежегодно устанавливались канадскими властями для каждого конкретного производителя пиломатериалов.
В то же время другие канадские провинции не имели ограничений на экспорт в США в рамках SLA. Недовольная очевидной дискриминацией в рамках нового соглашения, введением экспортных пошлин и якобы несправедливым распределением квот, компания Pope & Talbot Ltd подали уведомление о намерениях 24 декабря 1998 г., за которым 25 марта 1999 г. последовало уведомление об арбитраже.
Компания Pope & Talbot также утверждала, что эти меры принесли убытки другой компании под ее управлением, Harmac Pacific, в собственности которой был бумажный завод в Британской Колумбии. По словам заявителя, экспортные меры привели к сокращению производства и повышению цен на древесную щепу в Британской Колумбии, что увеличило расходы на операции Harmac Pacific.
В августе 1999 года в данный режим экспортного контроля были внесены поправки, предусматривающие введение новой пошлины на экспорт исключительно из Британской Колумбии. Эта так называемая "сверхпошлина" была введена для того, чтобы отреагировать на снижение платы за пень, взимаемую в Британской Колумбии за деревья, вырубленные на территории провинции. Данное снижение США рассматривали как незаконные государственные льготы для лесной промышленности Британской Колумбии. В ходе разбирательства компания-истец изменила свои претензии и включила в них вопрос о "сверхпошлине", сто послужило поводом для подачи жалобы Канадой (что описано ниже).
Арбитраж под председательством Джона Мюррея (лорда Дервайрда) вместе с Бенджамином Гринбергом и Мюрреем Белманом был полностью назначен Генеральным секретарем МЦУИС (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров) в качестве компетентного органа. Истцом выступала компания Appleton & Associates, а Канада представлял ее отдел права по международной торговле.
(Как уже было сказано, последнее соглашение о пиломатериалах хвойных пород, заключенное в октябре 2006 года, послужило основанием для урегулирования еще одной серии претензий НАФТА, на этот раз со стороны трех канадских компаний, жаловавшихся на меры США в отношении пиломатериалов хвойных пород.)
Ходатайство о принятии обеспечительных мер было отклонено; никаких полномочий предписывать применение законов не было
В ноябре 1999 года истец запросил у арбитража обеспечительные меры, добиваясь того, чтобы Канада не изменяла экспортную квоту на время. В своем кратком решении от 13 января 2000 года (имеется здесь) арбитраж постановил, что он не имеет права препятствовать Канаде применять свои собственные законы, и поэтому отклонил просьбу о принятии временных мер.
Однако арбитраж нашел ошибки в экспертизе, проведенной Канадой по запросу об обеспечительных мерах, и принял решение, что Канада не должна полагаться на данную экспертизу при определении будущих квот заявителя. (В окончательном решении арбитры отметили, что Канада, по-видимому, не предприняла никаких дальнейших действий, несмотря на оценку, данную представленной экспертизе).
Арбитраж отклонил возражение Канады о том, что спор касался торговли товарами, а не инвестиций
Канада подала три отдельных ходатайства о полном или частичном прекращении дела, что равносильно судебным возражениям по различным основаниям.
В первом ходатайстве Канада утверждала, что по данному вопросу не было никакого "инвестиционного спора", поскольку предпринятые меры не касались Pope & Talbot, как того требует НАФТА. Предпринятые меры в действительности были направлены против SLA и Канада к ним отношения не имела.
Во-первых, по мнению Канады, спор был скорее торговым спором, чем инвестиционным, и к нему применялся исключительный механизм урегулирования споров о торговле товарами (например, пиломатериалами) в главе 20 НАФТА.
Однако в решении арбитража по этому ходатайству от 20 января 2000 года отмечается, что глава 20 является исключительной только для межгосударственных споров и не затрагивает иски инвесторов и государств. По мнению арбитров, глава 11 НАФТА (об инвестициях) может применяться как к торговле товарами, так и к инвестициям. Действительно, статья 1106 (об эксплуатационных требованиях) прямо относится к обращению с товарами. Арбитраж рассматривал дело как инвестиционный спор, поскольку истец утверждал о нарушении главы 11 и квалифицировался в соответствии с определениями инвестора и инвестиций.
Во-вторых, опираясь на прецедентное право ВТО, Канада указала, что оспариваемая мера должна касаться инвестиций, что означает, что она, "в первую очередь, направлена на" инвестиции. В своем представлении в соответствии со статьей 1128 НАФТА Мексика поддержала позицию Канады, утверждая, что распределение экспортных квот является prima facie в отношении торговли товарами, а не инвестиций.
Однако арбитраж не согласился с этим, придя к выводу, что такая мера может касаться инвестиций, даже если она "в первую очередь направлена" на торговлю товарами. В любом случае, как уточнил арбитры, принятием данной меры Канада применила к заявителю экспортную квоту, что показало наличие явной связи с заявителем.
В-третьих, тогда как Канада утверждала, в действительности объектом спора являлось SLA, арбитражом было установлено, что инвестор не оспаривает само межгосударственное соглашение (за которое США несут такую же ответственность, как Канада), а только решения, принятые Канадой для его выполнения.
Отказ от подачи заявления об отказе не является препятствием для предъявления иска в отношении дочерней компании истца, Harmac
Во втором ходатайстве Канады об отказе в удовлетворении иска, поданном в ноябре 1999 года, государство обратило внимание на претензии компании Pope & Talbot в отношении ее дочерней компании Harmac Pacific. По мнению Канады, компания Harmac не отказалась от своих прав на предъявление претензий к Канаде в соответствии со статьей 1121 НАФТА.
После этого ходатайство истец отметил, что Harmac объединилась с компанией Pope & Talbot, и 10 января 2000 года истец подал отказ от имени Harmac. Однако Канада тогда утверждала, что претензия NAFTA не была представлена должным образом до тех пор, пока этот отказ не был подан. Для Канады с учетом возникновения якобы понесенных потерь в мае 1996, когда было заключено SLA, это означало, что требование в отношении Harmac было надлежащим образом подано только в январе 2000 года, что не соответствовало правилам НАФТА, по которым для этого был установлен трехлетний срок.
Арбитраж отклонил этот аргумент своим решением от 24 февраля 2000 г. Для арбитров решающим фактом для временного интервала было то, что потеря произошла и была известна (или должна была быть известна) истцу. Арбитраж не согласился с тем, что истец узнал об этом сразу после подписания SLA; вместо этого потери "могли возникнуть только на каком-то этапе после внедрения режима экспортного контроля". Таким образом, Канада не смогла доказать, что в соответствии с этим правилом претензия, поданная в январе 2000 г., не соответствовала срокам подачи.
В любом случае арбитры отклонили аргумент Канады о том, что иск был надлежащим образом возбужден только после подачи отказа. Для арбитража было достаточно подать уведомление об арбитраже, поскольку оно могло подразумевать отказ от других средств правовой защиты, и поскольку явный отказ, поданный позднее, мог иметь обратную силу. Арбитры заявили о невозможности рассмотреть иск до тех пор, пока не будет подан отказ, и добавил, что Канада не понесла никакого ущерба от отказа, поданного позже.
Иски по поводу "сверхпошлины", возникшие после начала арбитража, относились к тому же делу
Третий ходатайство Канады было направлено на то, чтобы исключить иски, связанные с "сверхпошлиной". Канада утверждала, что, поскольку эта пошлина была введена только после начала арбитража, она не может быть включена в иски, на которые государство уже подало свою защиту. Более того, как заявило государство, инвестор не участвовал в консультациях по этому иску и не представил отказ или уведомление о намерении провести арбитражное разбирательство по этому иску.
В то же время Pope & Talbot рассматривали "сверхпошлину" просто как корректировку существующих мер и предлагали, чтобы государства не могли просто изменить меры во время арбитража и тем самым исключить эту поправку из рассмотрения. Истец также отметил, что он мог бы просто повторно подать претензии в отношении "сверхпошлины" в новый арбитраж, что было бы расточительным.
При подаче заявок в соответствии со статьей 1128 США и Мексика отметили, что арбитражи не могут разрешить вносить поправки в ходатайство, если только само измененное требование не входит в юрисдикцию арбитража. Мексика добавила, что государствам важно иметь время для удовлетворения требований инвесторов до того, как они обратятся в арбитраж.
В решении от 7 августа 2000 г. (имеющемся здесь и, в частности, опубликованном после промежуточного решения по существу дела, обсуждаемого ниже), арбитры ответили, что претензии были не статичными, а динамичными, и что истец оспаривал канадский режим применения SLA по мере его эволюции с течением времени. В заявлениях Канады до настоящего времени уже рассматривались факты, связанные с решением о введении сверхпошлин, и поэтому - по мнению арбитража - они рассматривались как часть эволюции режима экспортного контроля. Таким образом, введенный платеж была просто "новым элементом, который недавно был внедрен в общий режим".
В любом случае, поскольку истец мог в любом случае начать новый арбитраж, суд не видел смысла настаивать на процессуальных требованиях для "нового" иска. Кроме того, арбитры отметили, что у Канады еще было достаточно времени для рассмотрения претензии в последующих заявках и на слушаниях.
Промежуточное решение не выявило нарушения положений об эксплуатационных требованиях
Временное решение трибунала от 26 июня 2000 г. определило, что Канада не нарушила Статьи 1106 и 1110 НАФТА.
Истец утверждал, что режим экспортных пошлин требовал от него экспортировать меньше древесины, чем это было бы в противном случае, и фактически Канада требовала, чтобы компания экспортировала лесоматериалы в полном объеме своей квоты каждый год. По мнению истца, эти требования представляли собой эксплуатационные требования, запрещенные статьей 1106, отчасти потому, что требовалось от заявителя "экспортировать определенный уровень ... товаров" - даже если в этом случае требовалось уменьшить (а не увеличить) экспорт.
Между тем Канада опротестовала, что статья 1106 применяется только к обязательным требованиям. Он был призван воспрепятствовать попыткам государств НАФТА увеличить приток иностранной валюты, заставляя компании экспортировать больше, чем они могли бы в противном случае. Режим экспорта пиломатериалов, напротив, не требовал от производителей экспорта, а лишь устанавливал условия (такие как покупка разрешений на экспорт), если они хотели экспортировать. Таким образом, по мнению Канады, фактическое нарушение статьи 1106 невозможно.
Арбитры согласились с истцом, что этот пункт может в равной степени применяться к требованиям об увеличении или уменьшении экспорта. Тем не менее, арбитраж согласился и с Канадой, что это положение применяется только к требованиям. Поскольку канадские меры лишь сдерживали экспорт, но не запрещали его, то нарушения статьи 1106 обнаружено не было.
С учетом ограниченного влияния режима экспорта на деятельность компании-инвестора экспроприации не было
Pope & Talbot также утверждали, что режим экспорта Канады экспроприировал ее торговую деятельность, в том числе доступ к рынку США. По мнению заявителя, статья 1110 НАФТА выходила за рамки обычного международного права об экспроприации, поскольку она также защищала от "мер, равнозначных экспроприации", аналогично ирано-американскому трибуналу по претензиям (IUSCT), который имел юрисдикцию в отношении "мер, затрагивающих права собственности".
Арбитры согласились с тем, что доступ к рынку США является имущественным интересом, защищенным статьей 1110, поскольку стоимость инвестиций и база активов зависят от их экспортной деятельности. Арбитраж также согласился с тем, что меры регулирования, затрагивающие собственность, не были автоматически освобождены от проверки НАФТА, поскольку "общее исключение для мер регулирования создало бы брешь в лазейке в международной защите от экспроприации" (вывод, недавно повторенный в деле Magyar Farming v. Hungary).
Однако в ходе расследования, часто цитируемом более поздними судебными делами (например, CMS против Аргентины), в ходе арбитража по делу Pope & Talbot было обнаружено, что регулирующие меры Канады были недостаточно значительными, чтобы представлять собой экспроприацию. Арбитраж пришел к выводу, что статья 1110 была просто предназначена для того, чтобы привести в действие обычное правило экспроприации, в отличие от более широкой формулировки в IUSCT, "равнозначно" в НАФТА означает просто "эквивалентно". Что касается фактов, арбитраж отметил, что компания Pope & Talbot по-прежнему контролирует свою деятельность: не было никакого поглощения менеджмента или надзора со стороны канадских властей, никакого изъятия прибыли и никаких ограничений на выплату дивидендов. Хотя прибыль компании сократилась, она продолжала осуществлять экспортную деятельность, и не было никакого "существенного лишения" ее инвестиций, равносильного экспроприации.
Инвестор не был отстранен от предъявления иска НАФТА
Промежуточное решение также учитывало довод Канады о том, что фактически истец не мог предъявлять претензии, поскольку компания участвовала в переговорах об SLA и согласилась соблюдать SLA.
Арбитраж определил то, что он рассматривал как критерий эстоппеля в международном праве: ясное и недвусмысленное изложение безусловного факта, свершившегося в результате добровольной, санкционированной деятельности и который можно рассматривать одинаково в пользу любой из сторон.
В ходе этого испытания арбитраж не увидел никакого эстоппеля в действии. Хотя в апреле 1996 года истец направил властям США письмо с согласием соблюдать SLA, арбитры отметили, что само соглашение было заключено только в мае 1996 года, что означает, что соглашение, о котором идет речь, может быть только более ранним соглашением, достигнутым двумя государствами. Кроме того, это письмо не было адресовано Канаде, и Канада никоим образом не использовала его при изменении своей позиции.
Арбитраж отклонил возможность Канады самостоятельно оценивать конфиденциальность документов
Хотя этап рассмотрения дела по существу продолжался, 6 сентября 2000 года арбитраж вынес еще одно решение, в котором содержалось требование Канады о том, что определенные документы, разыскиваемые истцом, подпадают под действие привилегии Кабинета министров в соответствии с законодательством Канады.
Во-первых, арбитры постановили, что соответствующий канадский закон не применим к делу НАФТА, поскольку арбитраж не является "судом, лицом или органом, наделенным юрисдикцией принуждать предоставлять информацию", которому правительство может отказать в предоставлении документов в соответствие с законом. Арбитры отметили, регламент ЮНСИТРАЛ не наделяет его полномочиями принуждать к предоставлению каких-либо документов: он может лишь предложить сторонам содействовать судебному процессу.
Арбитраж согласился с тем, что Канада на самом деле может удерживать документы, содержащие государственные секреты, хотя арбитраж не примет заявление Канады о государственной тайне без объяснений, что это были за документы и почему они защищены законом.
Арбитры также согласились с тем, что любые документы, на которые распространяется привилегия адвоката-клиента (документы, подготовленные с целью предоставления или получения юридической консультации), будут защищены. Однако если на запрашиваемые документы эта привилегия не распространялась, суд обязал Канаду их предоставить.
По ошибке представитель Канады отправил истцу внутреннюю записку - и арбитраж назначил взыскание адвокату истца за передачу памятки СМИ
После этого решения из-за "непреднамеренной ошибки одного из ее сотрудников" советник канадского правительства (Мег Киннер, ныне Генеральный секретарь МЦУИС) случайно отправил письмо арбитражу и адвокату истца. В письме были изложены юридические мнения о том, следует ли Канаде выполнять распоряжение суда о представлении якобы привилегированных документов. На следующий день в канадских СМИ появились сообщения, в которых адвокат истца Барри Эпплтон обсуждал это письмо, критикуя то, что он считал решением Канады не выполнять распоряжение о раскрытии. В решении от 27 сентября 2000 года, касающемся этих событий, арбитраж сделал вывод, что Барри Эпплтон либо сам поделился письмом, либо поделился его содержанием со средствами массовой информации.
Адвокат истца утверждал, что он рассматривал письмо как официальное решение Канады о невыполнении требований арбитража и что он полагал, что письмо находится в открытом доступе. Однако арбитраж назвал это поведение "весьма предосудительным", придя к выводу, что "опытный адвокат признает", что письмо было "юридической консультацией, оказанной клиенту", а не публичным решением. Кроме того, по мнению арбитража, адвокат должен был заметить, что письмо не было подписано и было только черновиком.
По мнению арбитража, поведение адвоката истца было либо "преднамеренным нарушением", либо "безрассудным пренебрежением" к ранее принятому процессуальному постановлению о конфиденциальности. Таким образом, арбитраж принял решение о возмещении расходов (10 000 долл. США) по основному ходатайству о представлении документов против компании Pope & Talbot, предпочтя, чтобы адвокат истца "добровольно лично взял на себя эти расходы" и обнародовал решение о расходах.
(Однако Канада в конечном итоге официально решила, что не будет выполнять приказ о раскрытии информации, что привело к дальнейшей критике со стороны арбитража в его последующих решениях.)
Второе решение, принятое в соответствии с национальным режимом
10 апреля 2001 года, после слушаний в ноябре 2000 года, арбитраж вынес свое решение по второму этапу, рассмотрев основные претензии о нарушении национального режима и режима справедливости и равноправия (FET).
Начав с претензий о национальном режиме, арбитраж разрешил спор сторон относительно толкования статьи 1102. Канада утверждала, например, что статья 1102 (2) предписывает сторонам НАФТА предоставлять "не менее благоприятный" режим, чем предоставляется населению страны, но что статья 1102 (3), которая применяется к режиму в рамках территорий или провинций, требует предоставления режима "не менее благоприятного, чем самый благоприятный " по сравнению с режимом, действующим в отношении населения страны. Для Канады это несоответствие означало, что предоставленный режим может оказаться меньшим, чем "самый благоприятный".
Однако трибунал отклонил это, полагая, что толкование Канады ограничит правительства территорий и провинций больше, чем национальное правительства без причин для подобного разделения. Что касается арбитража, статья 1102 давала право на "наилучший" режим из предоставляемых населению страны.
Критерий соразмерности фактической дискриминации был отклонен
Затем арбитраж проанализировал высказанное Канадой предположение о том, что проверка на предмет установления фактической дискриминации, на которую ссылается истец, требовала демонстрации несоразмерной невыгодности положения иностранца из-за принятия данной меры. Таким образом, по словам представителя Канады, арбитраж должен сопоставить число местных инвесторов, действующих в рамках такого же режима, как и иностранные компании, с числом местных инвесторов, получающих лучшее обращение, чем иностранные. По мнению, выраженному представителем Канады, дискриминация возникнет только в том случае, если первая группа будет меньше.
Канада взяла этот критерий из прецедентного права ВТО, но арбитраж не согласился с тем, что упомянутые власти поддерживают этот критерий. Арбитраж также увидел существенные различия между ВТО и НАФТА, в том числе и то, что в ВТО судьям было прямо предписано рассмотреть вопрос о том, изменяет ли эта мера условия конкуренции между торговцами.
Представители Канады также обратились к делу SD Myers против Канады (NAFTA SD Myers V.Canada ), где арбитражом был определен один важный фактор заключающийся в том, что "практический эффект этой меры заключается в создании непропорциональной выгоды для граждан по сравнению с негражданами". Однако нынешний арбитраж отметил, что этот фактор не является необходимым и фактически не применялся в деле SD Myers.
В целом трибунал пришел к выводу, что критерий соразмерности является "громоздким", требующим сложных расчетов и расследований, а также потенциально позволит государствам обойти положения о недискриминации путем продуманной разработки мер. Таким образом, предложенный тест был отклонен.
По мнению арбитража, кажущаяся рациональной на первый взгляд государственная политика могла бы оправдать дискриминацию
Вместо предложенного критерия, согласно отрывкам, цитировавшимся в различных более поздних делах, арбитраж одобрил критерий, в соответствии с которым была выявлена дискриминация prima facie путем сопоставления режима, используемого по отношению к иностранным компаниям, с режимом действительным для сопоставимых с ними национальных компаний. Арбитры отметили, что сопоставимость или "подобность" компаний зависит от контекста, поскольку "подобное" может означать "идентичный" или "похожий". Однако дискриминация prima facie не нарушила НАФТА, если эта мера имела "разумную связь с рациональной государственной политикой, которая ни на первый взгляд, ни фактически не проводит различий иностранными и местными компаниями и не подрывает иным образом необоснованно цели либерализации инвестиций НАФТА".
Применительно к фактам этот критерий сначала показал, что между провинциями, которые попадающими под режим SLA, существует четкая дифференциация. Однако арбитраж согласился с объяснением Канады о том, что 95% пиломатериалов страны производится из провинций, попадающих под действие соглашения, и, таким образом, распространение ограничения только на четыре провинции было "разумно связано с рациональной политикой устранения угрозы компенсационных пошлинных действий [из США]". Таким образом, никакого нарушения национального режима здесь не было.
Во-вторых, хотя истец жаловался на то, что новые компании в лесопромышленном секторе получили более выгодные экспортные квоты, арбитраж вновь усмотрел в этом рациональную политику обеспечения новых участников, которые не всегда могли быть равномерно размещены в рамках существующей системы.
В-третьих, Pope & Talbot утверждали, что дискриминация возникла из-за введения "сверхпошлины", предназначенной для борьбы со снижением платы за пни в Британской Колумбии, но которая (по словам истца) порождала дифференцированный режим между производителями провинции, поскольку сверхпошлина была единой для всех, но снижение платы за пни зависело от местоположения в пределах провинции. Тем не менее, арбитраж отметил, что в данном случае не было заявлено о какой-либо дискриминации, вызванной Британской Колумбией, а не Канадой; в то время как режим, установленный провинцией, мог создать привилегированный класс производителей пиломатериалов, политика, проводимая Канадой, никак бы не усугубило положение.
Арбитраж заметил, что SLA и сверхпошлина определенно затронули одних производителей больше, чем других, но это был разумный выбор Канады для разрешения спора с США, и в применяемом режиме не было выявлено никаких различий между странами.
Таким образом, претензии истца в отношении национального режима не были удовлетворены.
Цель статьи 1105 - создание автономного стандарта FET, не связанного с обычным международным правом
Затем арбитраж обратился к представлениям сторон относительно пункта о справедливом и равноправном режиме (FET) в статье 1105 НАФТА.
Канада настоятельно призвала арбитраж увязать статью 1105 с нормами обычного международного права и, в частности, с высокими критериями рассмотрения дела Neer, в соответствии с которым государства будут нести ответственность только за "вопиющее" поведение. Между тем истец отметил, что в статье 1105 говорится как о международном праве, так и о справедливом и равноправном обращении, предполагая (по его мнению истца), что статья 1105 создала иной, более низкий критерий для рассмотрения, охватывающий не только "вопиющее" поведение государства.
Арбитраж отметил третью возможность: статья 1105 была "дополнительнй", предоставляя инвесторам как обычные стандарты, так и отдельный стандарт FET. Арбитры опирались на другие инвестиционные договоры, заключенные Канадой и США, в соответствии с которыми FET был сформулирован как отдельная концепция, в отличие от его очевидной связи с обычным международным правом в статье 1105. В то время как США утверждали (в представлении согласно статье 1128), что оговорка НАФТА о FET была просто общепринятым стандартом, арбитраж не согласился, найдя поддержку со стороны других ученых и отметив, что США опирались только на текст договора об образовании НАФТА в качестве доказательства своей точки зрения.
В частности, арбитраж выразил сомнение в том, что стороны НАФТА предложили бы инвесторам друг друга более низкую защиту, чем они предлагали другим партнерам по ДИД, поскольку НАФТА была призвана обеспечить более высокую степень интеграции и "тесные отношения" в рамках "общеконтинентальных усилий" по стимулированию инвестиций, в отличие от обычных ДИД. Арбитраж заявил, что ограничение статьи 1105 только вопиющим поведением само по себе создаст дискриминацию, поскольку инвесторы из третьих стран будут лучше защищены в соответствии с (так называемыми "автономными") положениями FET, не связанными с обычным международным правом.
Таким образом, арбитраж постановил, что статья 1105 создает самостоятельную защиту, которая, на первый взгляд, должна толковаться просто, без необходимости прибегать к ранним обычным прецедентам, таким как Neer.
(Примечательно, что в более ранней версии анализа FET, арбитраж не упомянул ныне известную концепцию "законных ожиданий", которая появилась только через два года в решении Tecmed v. Mexico.)
В большинстве элементов режима экспортного контроля нарушения FET не обнаружено
Этот взгляд на статью 1105 был затем применен к семи ситуациям, предположительно нарушающим это положение.
Во-первых, Pope & Talbot жаловались, что более высокая доля квоты для новых участников рынка досталась производителям из Квебека, а не Британской Колумбии. Тем не менее, арбитраж не усмотрел здесь никакой несправедливости, так как большинство новых компании отрасли были зарегистрированы в Квебеке, а не в Британской Колумбии.
Во-вторых, истец утверждал, что переходные положения режима позволили компаниям использовать свою квоту на 2 года за 1 год, тем самым поощряя компании экспортировать больше в первый год в ущерб другим (таким как истец), которые "проявляли сдержанность" и тем самым получил меньшую квоту на 1 год. Тем не менее, арбитраж рассматривал эту схему досрочного выполнения квот как разумный способ решения проблемы перехода на систему сборов.
В-третьих, истец поднял вопрос о том, что отнесение продукции оптовых экспортеров обратно к основным производителям, по его словам, было сделано неточно и поставило компанию в невыгодное положение. Однако арбитраж отметил, что заявитель фактически сообщил обо всем своем экспорте напрямую канадским властям, независимо от того, осуществлялся ли он через оптовиков или нет, что означает, что меры, предпринятые правительством Канады, не оказали отрицательного воздействия на компанию. В любом случае, как уточнили арбитры, подход Канады был разумным.
В-четвертых, истец обратил внимание на корректировку, внесенную в 1997 году для исправления различных предполагаемых ошибок в процессе распределения квот между оптовыми производителями. Для истца эта корректировка была неоправданной и несправедливой, поскольку она распространялась только на производителей из Британской Колумбии. Тем не менее, арбитраж отметил, что корректировка исправила ошибки, которые были обнаружены только в Британской Колумбии, и была разумной.
В-пятых, сверхпошлина, уплачиваемая за определенный экспорт, якобы нарушала FET, поскольку применялась только к 1% экспорта пиломатериалов из Британской Колумбии в США и не влияла на производителей, которые экспортировали только небольшие объемы (в пределах беспошлинной квоты), но которые все еще получали выгоду от уменьшенной платы за пень. По этому вопросу арбитраж отметил, что он разделяет скептицизм заявителя в отношении механизма начисления сверхпошлины, и согласился с тем, что некоторые экспортеры, включая истца, несут бремя решения, принятого Британской Колумбией, но затрагивающего всех производителей пиломатериалов. Для арбитража Канада вполне могла бы выбрать подход, который бы более справедливо разделил это бремя. Тем не менее, как заявил арбитраж, он не будет пересматривать выбор политики Канады, и никаких нарушений FET обнаружено не было.
Наконец, последняя претензия истца в отношении FET, касающаяся предполагаемого общего отсутствия справедливости в экспортном режиме, также была отклонена. Арбитраж отметил, что правительство проводило широкие консультации по этому вопросу, что судебные апелляции по решениям о квотах были возможны и что дискреционные изменения были внесены для обеспечения справедливости в имеющихся обстоятельствах без учета политических соображений.
Истец утверждал, что проведенная экспертиза была способом отомстить за претензию НАФТА
Только один иск (шестой) в отношении FET сумел убедить арбитраж.
Истец заявлял о нарушении FET в ходе процесса пересмотра, начатого канадскими властями в декабре 1998 года вскоре после того, как заявитель подал свое уведомление о намерении. Изначально в ходе проверки выяснилось, что истец продал в 1994 и 1995 годах больше пиломатериалов, чем произвел. Истец разъяснил, что расхождение было вызвано продажей ранее произведенного пиломатериала из его запасов. Изначально правительство приняло данное объяснение, но позже запросило предоставить дополнительную информацию для проверки в течение двух недель.
Pope & Talbot ответили, что они "полностью сотрудничают" с правительством и допускают наличие ошибок в своих данных. Как было отмечено арбитражем, несмотря на заявленную срочность, соответствующие органы Канады ответили только два месяца спустя. С началом экспертизы истец пригласил представителей органов власти в свою штаб-квартиру в США для ознакомления с документами, но с их стороны поступило требование о предоставлении документов на территории Канады, поскольку в противном случае это может негативно сказаться на распределении квот в пользу компании.
Экспертиза была проведена в июле 1999 года на территории Канады, и в октябре 1999 года был представлен результат, ставший отправной точкой дальнейших расхождений. Pope & Talbot опротестовали данный результат и, не имея возможности прокомментировать предварительные выводы, не предоставили подробностей предполагаемых расхождений.
(В ноябре 1999 года истец ходатайствовал о принятии временных мер с целью предотвращения изменения Канадой его квоты на основе результатов проведенной экспертизы. Как описано выше, эта просьба была отклонена, и - в конечном итоге - Канада не предприняла дальнейших мер по пересмотру.)
Подлог во время экспертизы и вводящие в заблуждение заявления властей министру привели к нарушению FET
В ходе анализа данных событий арбитраж отметил, что Канада вынудила истца перевезти грузовики с документами в Канаду, не объяснив, почему инспекция в США была неудовлетворительна. Кроме того, правительство не указало ни одного органа, в рамках которого проводилась проверка; потребовалось двенадцать недель, чтобы проинформировать заявителя о результатах проверки (предположительно срочных), и не представило никаких конкретных выводов.
Более того, как было установлено арбитражем, власти призвали соответствующего министра сократить квоту истца, намеренно вводя его в заблуждение об отказе компании от сотрудничества. Несмотря на то, что экспортный режим в целом осуществлялся хорошо, этот эпизод экспертной проверки "скорее походил на борьбу, чем на совместное регулирование", и вышел "далеко за рамки сбоев и случайных ошибок, которые могут возникать в процессе управления".
В результате арбитраж признал данную экспертизу единственным нарушением стандарта FET.
Канада отказалась представить документы, несмотря на запрос, поступивший в соответствии с законом "О свободе информации"
До того как вынести решение о возмещение ущерба арбитраж должен был рассмотреть некоторые другие детали данного дела.
Во-первых, в феврале 2002 года истец подал жалобу на то, что Канада планирует передать некоторые документы (включая стенограммы слушаний) стороне, которая запросила их в соответствии с канадским законом "О свободе информации" (FOI). Во промежуточном постановлении от 5 марта 2002 г. арбитраж напомнил Канаде, что разглашение документов нарушит ранее принятое процедурное постановление о конфиденциальности.
В последующем решении от 11 марта 2002 г. арбитраж подробно изложил свою аргументацию по этому вопросу. Арбитраж указал, что правила ЮНСИТРАЛ предусматривают проведение слушаний в закрытом режиме, что, безусловно, означает, что стенограммы этих слушаний не должны публиковаться публично. Арбитраж также высказал мнение, что разрешение государствам раскрывать документы (даже если их к этому обязывает соответствующий национальный закон) нарушит принцип равного обращения - один и принципов ЮНСИТРАЛ, - поскольку в этом случае инвесторы будут иметь различные обязательства по раскрытию информации.
Хотя Канада заявила протест по поводу того, что ни процедурное постановление арбитража, ни регламент ЮНСИТРАЛ не могут иметь преимущественной силы над законными обязательствами, арбитражем было высказано мнение, что Канада не стоило принимать на себя данные обязательства, если бы она может предоставить любой документ в соответствие с законом "О свободе информации".
Кроме того, хотя в заявлении Комиссии по свободной торговле (FTC) от НАФТА от июля 2001 года не была закреплена общая обязанность соблюдать конфиденциальность в рамках НАФТА, и вместо этого было принято обязательство обнародовать документы, представленные арбитражу или изданные им, арбитраж отметил, что стенограммы не относятся к данным документам. Кроме того, в данном запросе значились только документы, подготовленные Канадой, которые не включали в себя стенограммы.
Таким образом, Канаде было запрещено выпускать данные документы.
Арбитраж отклонил ходатайство о смене места своего проведения после отклонения доводов канадских представителей канадским судом
Также в марте 2002 года арбитраж отклонил требование истца об изменении юридического места арбитража на Вашингтон, округ Колумбия (из Монреаля).
По словам истца, недавние события в канадских судах после рассмотрения дел Metalclad и SD Myers продемонстрировали предполагаемую новую политику Канады по оспариванию решений НАФТА, а это означает, что канадское законодательство больше не подходит в качестве lex arbitri для дел НАФТА. Истец также отметил, что проходивший в то же время арбитраж по делу UPS v. Canada выразил обеспокоенность представлением Канады в свои национальные судах.
Со своей стороны, Канада отметила, что внутренний судебный пересмотр конкретно предусмотрен в режиме НАФТА и что ее собственные суды не всегда соглашаются с ее аргументами, что говорит об отсутствии брешей в канадском арбитражном законодательстве.
Арбитраж отклонил позицию Канады о том, что ее судебные органы будут пресекать любые крайние аргументы, придя к выводу, что Канада не является "просто истцом", когда она предстает перед своими судами по делам НАФТА: канадская исполнительная власть также была основным органом, отвечающим за реализацию НАФТА. Арбитраж признал, что у трибунала UPS были веские основания для беспокойства по поводу подхода Канады к пересмотру, в результате чего место проведения данного арбитража было перенесено в США.
Нынешний арбитраж мог бы сделать то же самое, если бы рассмотрение дела только началось. Однако на данном этапе разбирательства, сразу после слушаний о возмещении ущерба, было слишком поздно что-либо менять. Таким образом, требование истца было отклонено.
Канада распорядилась о представлении подготовительных материалов НАФТА
Еще в марте 2002 года в контексте аргументов о возмещении убытков (от, в частности, последствий заявления Федеральной торговой комиссии, сделанном в июле 2001 года, по существу дела о нарушении статьи 1105), истец ходатайствовал об обязательном представлении Канадой подготовительных материалов НАФТА.
Представители Канады ответили, что подобных материалов не существует. Тем не менее, истец указал на обсуждение подготовительных материалов НАФТА в других делах, частично в связи с главой 20, а также на некоторые замечания, высказанные в ходе разбирательства по делу Methanex, а именно в отношении статьи 1105.
В письме от 21 марта 2002 года, арбитраж согласился с тем, что эти замечания действительно предполагают наличие соответствующих подготовительных материалов, и обязал Канаду представить данные документы самостоятельно или получить их от США или Мексики.
(Несмотря на свой изначальный протест по поводу отсутствия подготовительных материалов, Канада в конечном итоге обнаружила 1500 страниц документов с 40 различными проектами статьи 1105. При принятии последующего решения о возмещении ущерба арбитраж отметил, что непредставление Канадой этого материала ранее в ходе разбирательства было "прискорбным" и "неприемлемым" и тот факт, что никто в канадском правительстве не вспомнил о существовании этого материала, не вызывает доверия.)
Постановление арбитража: заявление ФТК было поправкой, а не толкованием. Без изменений в доводах по существу
31 мая 2002 года трибунал вынес решение о возмещении нанесенного ущерба.
Значительная часть этой суммы была потрачена на рассмотрение последствий заявления Комиссии по свободной торговле НАФТА от 31 июля 2001 года, подтверждающего мнение государств НАФТА о том, что статья 1105 не выходит за рамки обычного международного права (и тем самым отвергающего "аддитивный" подход, примененный арбитражем при вынесении решения по делу компании Pope & Talbot).
Трибунал отметил, что статья 1131 НАФТА делает заявления ФТК обязательными к исполнению арбитражами НАФТА. Тем не менее, арбитраж также отметил, что статья 2202 НАФТА предусматривает процесс внесения поправок в НАФТА. Арбитраж постановил, что если заявление ФТК внесло поправки в правила НАФТА, то процедура была нарушена в соответствии со статьей 2202. По мнению арбитража, он имеет право определять, действовала ли ФТК в соответствии с правилами НАФТА, для того, чтобы определить, является ли данное заявление обязательным к исполнению.
Компания Pope & Talbot утверждала, что заявлление действительно является поправкой, поскольку в статье 1105 ссылается на FET в соответствии с "международным правом", в то время как это заявление связывает FET с "обычным международным правом". По словам истца, так как обычай является лишь одной частью международного права (наряду с договорами и общими принципами), заявление ФТК имело целью ограничить это положение рамками текста заявления.
Рассмотрев подготовительные материалы, в конечном итоге подготовленные Канадой, арбитраж нигде не обнаружил ссылок на обычное международное право в проектах статьи 1105. В первом проекте этого положения, напротив, в тексте используется та же "аддитивная" формула, что и в других ДИД Канады и США, отметил трибунал (обещающий инвесторам применение режима как FET, так и международного права). В подготовительных материалах не содержалось никакого объяснения того, почему этот текст был изменен в более позднем проекте на нынешнюю формулировку.
Таким образом, арбитраж пришел к выводу, что заявление FTC действительно было(недопустимой) поправкой к правилам НАФТА. Однако затем арбитраж решил, что будет действовать на основании того, что заявление является допустимым толкованием, обязательным для арбитража, поскольку, по мнению арбитров, результат от этого не изменится.
Причиной этого стало то, что со времен рассмотрения дела Neer для арбитража сложились общепринятые стандарты; отчасти это произошло из-за содержания тысяч ДИД, лежащих в основе обычая. Арбитраж заявил, что теперь для защиты иностранной собственности применяется более низкий порог, что означает, что - даже по обычаю - не только вопиющее поведение признается нарушающим международное право. В любом случае арбитраж счел поведение Канады в рамках данного дела - а именно проведение экспертизы - шокирующим и вопиющим само по себе, что означает, что даже более строгий критерий Neer был удовлетворен.
Таким образом, арбитраж пришел к выводу, что заявление ФТК не оказало никакого влияния на его вывод по существу дела или (как следствие) на расчет ущерба.
Убытки ограничились расходами, понесенными в результате экспертизы
В конечном итоге арбитражу потребовалось всего три страницы, чтобы оценить реальный ущерб, нанесенный Pope & Talbot.
Сначала арбитраж отклонил две заявленные суммы потерь: управленческое время, затраченное на рассмотрение самой претензии НАФТА, и потери, возникшие в результате семидневной остановки бумажных фабрик заявителя в декабре 1999 года. В первом случае арбитраж пришел к выводу, что данные расходы относились к постоянными, подлежащим уплате независимо от претензий НАФТА. Что касается второго, то, хотя проведенная экспертиза создала угрозу сокращения квоты в следующем году, что привело к закрытию завода, арбитраж не увидел никаких потерь от этого, поскольку истец мог продолжать выполнять все свои заказы на продажу из своих запасов.
Вместо этого арбитраж присудил компенсацию двум другим главам потерь: дополнительные расходы, связанные с проведением экспертизы (в виде юридических и бухгалтерских сборов, а также лоббирования), и расходы на слушания по вопросу об обеспечительных мерах, вызванных проверкой. (Арбитраж напомнил о своем решении об обеспечительных мерах, согласно которому эти расходы должны рассматриваться как ущерб, понесенный инвестором, а не расходы на арбитраж.)
Эти потери составили 407 646 долл. США. К этой сумме арбитраж добавил проценты, начисляемые ежеквартально в размере 5% с 1 декабря 1999 года, и проценты после присуждения выплаты по той же ставке. В общей сложности это составило 461 566 долларов США.
Затраты в основном распределены поровну, но некоторые из них легли на Канаду
Наконец, в ноябре 2002 года арбитраж принял решение о возмещении расходов, распределив арбитражные издержки в размере 1,5 млн. долл. США и судебные издержки в размере 3,8 млн. долл. США, заявленные инвестором, и 3,95 млн. долл. США, заявленные Канадой.
Арбитраж отметил, что истец добился успеха только по одному вопросу и получил менее 1% от своего первоначального иска о возмещении ущерба. Кроме того, он выиграл только благодаря фактам, возникшим после начала арбитража, и его ходатайство о переносе места проведения арбитража было отклонено. Тем не менее, Канада проиграла по всем своим предварительным ходатайствам, не выполнила распоряжение арбитража о представлении документов и не могла представить предварительные материалы по НАФТА вплоть до очень поздних сроков, пока не получила прямой запрос от арбитража.
Таким образом, успех сторон был неоднозначным, и арбитраж предоставил каждой из них нести свои собственные судебные издержки. Канаде, однако, было предписано оплатить все арбитражные расходы, связанные с рассмотрением вопроса, касающегося проведенной экспертизы, и этапом возмещения ущерба. Данные расходы составили 240 400 долл. США.